Nuove tutele per il subappaltatore contenute nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, di cui DLgs 18/4/2016, n.50
Avv. Mariaelena Giorcelli, Avv. Giovanna Buffa
Redattore
Recentemente il Legislatore Italiano, adeguandosi alle Direttive UE numeri 2014/23; 2014/24; 2014/25 in materia di appalto, ha apportato alcune interessanti innovazioni a tutela dell’imprenditore, che in un contratto pubblico svolga il ruolo di subappaltatore.
Le nuove disposizioni si applicano unicamente:
- alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (ovvero a partire dal 20 aprile 2016);
- alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali - alla data di entrata in vigore del codice (20 aprile 2016) - non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte e ciò in caso di fattispecie, che non prevedono la pubblicazione di bandi ed avvisi.
Tratteremo in particolare degli art.li 105 e 106 del DLgs 18/4/2016, n. 50.
ART. 105, comma 13 Codice degli Appalti
La norma in esame prevede l’obbligo per la P.A di pagare direttamente al subappaltatore e/o al fornitore l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite, nei seguenti casi:
1. quando il subappaltatore o il cottimista è una micro impresa o piccola impresa;
2. in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
3. su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente .
Si tratta di una norma certamente innovativa, che offre, finalmente, una adeguata tutela alla “parte debole” fra i protagonisti del complesso procedimento sottostante un appalto pubblico. Fino ad ora, infatti, i subappaltatori, per poter ottenere il pagamento dei lavori svolti e/o delle forniture effettuate, potevano unicamente rivolgersi al loro appaltatore, e mai direttamente alla P.A, con la conseguenza di essere esposti al rischio di mancato pagamento, in caso di appaltatore incapiente o peggio ancora insolvente. In quest’ultimo caso al subappaltatore non rimaneva che la possibilità di insinuarsi al passivo del fallimento…. in via chirografaria.
Si raccomanda agli imprenditori, che si trovino a partecipare a pubblici appalti, in qualità di subappaltatori di curare particolarmente la redazione dei contratti di subappalto, al fine di ottimizzare, con l’aiuto dei propri consulenti, la nuova tutela che la legge offre.
ART. 106, comma 13 del Codice Appalti
Questa seconda norma prevede la possibilità per l’appaltatore di cedere il proprio credito, derivante dal contratto pubblico, al subappaltatore. In particolare le cessioni dei crediti per essere opponibili alla P.A devono:
1. essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata;
2. devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.
L’efficacia e l’opponibilità della cessione alla PA è, tuttavia, subordinata alla accettazione da parte della stazione appaltante.
Infatti, l’articolo in esame prevede espressamente che: “le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l'amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato”.
Conseguentemente, appare sempre consigliabile un attento esame dei documenti contrattuali (contratto d’appalto o altro atto separato della P.A) per verificare se la possibilità di cessione del credito sia stata già preventivamente contemplata, ovvero se la P.A si sia espressa in tutto o in parte in senso contrario alla cessione.
Nel caso la cessione non sia stata esclusa sarà, dunque, possibile ricorrervi; il contratto di subappalto, in tale caso, sarà opportuno contenga clausole, che impongano all’appaltatore di non ostacolare il ricorso alla cessione, nonché in allegato una bozza di testo di cessione, che le parti si impegnano a formalizzare, in ottemperanza alla previsione dell’art. 106 codice appalti.
L’atto di cessione, munito dei necessari requisiti di forma (atto pubblico o scrittura privata a firme autenticate) dovrà quindi essere notificata alla P.A, la quale entro i successivi 45 giorni dovrà notificare l’eventuale rifiuto al cedente appaltatore e cessionario subappaltatore. L’imprenditore, anche nell’ipotesi sopra prospettata non può essere certo che la cessione verrà accettata dalla P.A.
In ogni caso la P.A, a fronte della cessione, potrà sempre opporre al cessionario (subappaltatore) le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente.
CONCLUSIONI
Alla luce di quanto sopra detto, entrambe le norme (art.li 105 e 106 codice appalti) rappresentano una migliore tutela del subappaltatore, contro il rischio di non essere pagato dall’appaltatore per le prestazioni contrattualmente svolte.
In ogni caso appare ictu oculi che l’art. 105 comma 13, contemplando l’obbligo della P.A di pagamento diretto (quando richiesto e quando possibile) del subappaltatore tutela quest’ultimo in forma più completa.
Avv. Mariaelena Giorcelli Avv. Giovanna Buffa