Le procedure concorsuali ad un passo dalla radicale riforma
Avv. Giovanna Buffa
Redattore
Cosa cambierà con il DDLS.n.2681 approvato dal Senato della Repubblica in data 11 ottobre 2017 e pubblicato il 30 ottobre 2017 sulla Gazzetta Ufficiale, come Legge Quadro n. 155/2017
Dopo oltre 70 anni di “onorato servizio” la nostra legge fallimentare del 1942 a partire dal 2005 ha iniziato a subire una serie di revisioni dapprima parziali poi di maggiore impatto con la Novella del 2006 e con le varie ulteriori modifiche principalmente dedicate al concordato attraverso i decreti legge 83/2012, (conv in legge 134/2012), 69/2013 (conv in legge98/2013), e culminate infine con il decreto 83 del 27 giugno 2015, convertito nella legge 6 agosto 2015. Si è trattato però sino ad ora sempre di riforme non sistematiche e che hanno lasciato l’impianto normativo del Regio Decreto 267/1942 sostanzialmente intatto.
Con il Disegno di Legge, che stiamo esaminando, pubblicato in gazzetta ufficiale come Legge quadro 155/2017 del 19 ottobre 2017 invece il nostro legislatore ha attribuito al Governo il compito di promulgare entro la metà del mese di gennaio 2018 i vari decreti attuativi necessari a dare esecuzione alla Radicale Riforma delle Procedure Concorsuali, che non a caso abbiamo scelto come titolo del nostro odierno Convegno.
l disegno di legge deve la sua impostazione e la sua genesi principalmente ad un’opera d’armonizzazione da parte del legislatore italiano dell’attuale legge fallimentare ai principi generali ed alle prescrizioni del Regolamento Europeo 848/2015 del 20 maggio 2015 sull’Insolvenza. Anche se tale Regolamento è finalizzato a disciplinare le crisi transfrontaliere, esso appare contenere nei suoi principi generali e nei suoi considerando i cardini della nostra Riforma, che sono enunciati nei principi generali contenuti nell’art. 2 del disegno di legge ovvero, in veloce successione:
PRIMO CRITERIO: art. 2 del disegno di legge lettera g: “dare priorità di trattazione …alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale” ed il miglior realizzo per i creditori nel minor tempo possibile..
Si denota un estremo favore del legislatore nei confronti delle procedure, che promuovano almeno in parte la conservazione degli asset validi delle aziende in crisi (vedi art. 10 dei considerando e art. 1 del regolamento) e la conseguente previsione dell’attuale fallimento (ora liquidazione giudiziale) come ipotesi residuale ed ultima, da percorrere solo quando non sia possibile addivenire a concordati, piani attestati, conservando quindi l’attività produttiva. Il criterio ora enunciatosi ritrova pienamente nelle nuove norme sul concordato, di cui all’art. 6, sulla liquidazione giudiziale di cui all’art. 7, sui piani attestati di ristrutturazione di cui all’art. 5, sull’esdebitazione di cui all’art.8
Procedendo con ordine:
- quanto al Concordato:
(a) si riscontra il massimo favore verso il concordato in continuità, in linea con la tendenza già emersa in questi ultimi annied oggetto delle più recenti riforme della materia;
b) limitazione nella possibilità di presentazione del concordato liquidatorio al considerevole apporto di finanza esterna;
c) aumento dei poteri del Tribunale in ordine alla valutazione della fattibilità, anche economica, del piano, onde dichiarare da subito inammissibili i piani che non appaiano convicenti;
d) commisurazione dei compensi dei professionisti che collaborano in qualsivoglia modo alla presentazione del concordato, all’entità dell’attivo disponibile anche limitando la prededucibilità dei relativi crediti per compensi ai soli casi di successiva effettiva apertura della procedura di concordato
e) la limitazione delle fattispecie di possibile opposizione dei creditori;
- Quanto alla Liquidazione Giudiziale
Il criterio prima enunciato di “dare priorità di trattazione …alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale” ed il miglior realizzo per i creditori nel minor tempo possibile..si ritrova:
a) Aumento dei poteri del curatore nell’attuare il programma di liquidazione, e semplificazione della gestione delle autorizzazioni del Comitato Creditori che potrà essere acquisito anche con il principio del silenzio assenso e con l’Abolizione del privilegio processuale fondiario, che tanti discussione ha causato negli anni circa il soggetto cui spettasse l’assegnazione dei beni così venduti in costanza di fallimento e ciò ovviamente non nell’immediato ma a partire dalla fine del secondo anno successivo all’entrata in vigore dell’ultimo dei decreti attuativi del Disegno di legge di Riforma.
b) Maggiore rapidità nell’accertamento del passivo, riducendo i limiti temporali delle tardive e affidandone la formazione pressochè esclusivamente al curatore, limitando l’intervento del Tribunale ai soli casi di opposizione allo stato passivo da parte dei creditori;
c) L’Ampliamento dei casi di applicazione dell’art. 118 L.F (ovvero come tutti sappiamo la possibilità di chiudere il Fallimento con cause ancora in corso) con espresso potere per il Curatore, che si avvale di tale possibilità, di tenere aperta la P.iva della Liquidazione giudiziale, se sono pendenti procedimenti giudiziari di qualunque tipo anche esecutivi o cautelari - se finalizzati ad ottenere l’attuazione di decisioni favorevoli già prima ottenute dalla Procedura;
d)Agevolazione della chiusura della Procedura, tramite concordato liquidatorio giudiziale (ovvero l’attuale concordato fallimentare);
e) Possibilità per il curatore di società di capitali, sottoposte a liquidazione giudiziale, che non abbiano ricevuto insinuazioni al passivo, ovvero l’attivo disponibile abbia consentito la soddisfazione integrale dei creditori insinuati di convocare l’assemblea dei soci per decidere circa l’opportunità di riprendere l’attività sociale;
- Quanto ai Piani attestati di ristrutturazione
Nell’ottica del criterio accennato di rapidità,semplificazione e promozione del superamento della crisi si evidenziano:
a) Abbassamento dei limiti quantitativi per il raggiungimento delle maggioranze nei piani attestati di ristrutturazione
b) Estensione degli effetti dell’accordo ai soci illimitatamente responsabili e ciò anche nell’ottica dell’unificazione del procedimento concorsuale ed abolizione dei riti diversi, di cui parleremo tra poco;
c) Estensione a tutta la procedura, in luogo dei 60 gg attualmente previsti, della durata delle procedure di protezione(contro le azioni esecutive) del debitore che ha presentato un accordo di ristrutturazione dei debiti.
- Quanto alla Esdebitazione si segnalano:
a) Scomparsa di tutti i limiti soggettivi ed oggettivi previsti per usufruirne pdi cui all’attuale art. 142 L.F fatta eccezione per i requisiti di meritevolezza e di fattiva collaborazione con il curatore;
b) Ampliamento dei soggetti destinatari della misura, con estensione alle società per i debiti residui verso i creditori, purchè amministratori e/o soci di società personali siano meritevoli;
c) Possibilità per il debitore di presentare domanda di esdebitazione, immediatamente dopo la chiusura della liquidazione giudiziale, e comunque dopo tre anni dalla sua apertura
SECONDO CRITERIO art. 2 lettera e)
Assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi/ insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso: p.f/ p.g/ente collettivo/consumatore/professionsta/imprenditore anche sotto soglia (ex art. 1 L.F) esercente attività commerciale/agricola/artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici con ciò superando definitivamente le problematiche, che tanto avevano impegnato dottrina e giurisprudenza sulla definizione delle “attuali soglie di fallibilità di cui all’art. 1 L.F” ed aprendo definitivamente l’accesso a tutte le procedure concorsuali da parte di qualunque soggetto fortemente indebitato, anche del debitore civile;
TERZO CRITERIO art. 2 lettera a)
sostituire, il termine fallimento e suoi derivati con liquidazione giudiziale adeguando dal punto di vista lessicale anche le relative disposizioni penali, ferma restando la continuità delle fattispecie criminose”.
a) Ne consegue un mutamento radicale, quanto meno nominalistico della percezione sociale e giuridica del fallimento come procedura infamante e comunque di valenza negativa e punitiva. Tutto ciò a favore di un’impostazione che configura la crisi e finanche l’insolvenza come un incidente di percorso che - fuori dai casi di commissioni di reati - può conseguire normalmente alle avverse condizioni economiche o anche alla sfortuna. Molti di noi ricorderanno come nel concordato preventivo ante riforma del 2006 la nozione di “meritevolezza” fosse legata a quella di imprenditore onesto ma sfortunato.
b) La liquidazione giudiziale (attuale fallimento) rimane dunque nell’intenzione del legislatore della delega un’ipotesi residuale, da percorrersi solo in caso di non riuscita delle procedure alternative, ovvero in presenza di situazioni oggettive, che rendano inutile od impossibile percorrerle.
QUARTO CRITERIO art. 2 lettera d) e art. 3 sui gruppi di imprese.
La Semplificazione nei procedimenti concorsuali, unificazione in capo ad unico soggetto della conduzione della crisi o insolvenza anche di Gruppo ,
I decreti attuativi dovranno prevedere:
a) l’adozione di un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza, in conformità all’art. 15 L.F, unificando sotto un unico modello processuale di tutti quelli attualmente esistenti per fallimento, concordato preventivo, concordato fallimentare,
b) promuovere la massima cooperazione fra i vari soggetti preposti alla conduzione della crisi, favorendo ove possibile la nomina di un unico amministratore giudiziale o di un unico curatore, e prevedendo comunque che se i curatori o amministratori giudiziali fossero più d’uno per le varie società del Gruppo, pur mantenendo la separazione delle masse passive, sia obbligatoria la massima collaborazione e nel concordato le votazioni si esercitino in contemporanea per tutte le società del Gruppo, in via telematica.
c) investire della legittimazione attiva a promuovere i vari possibili procedimenti concorsuali gli amministratori, i sindaci e financo il pm
d) prevedere fasi di reclamo, particolarmente celeri, e competenza anche della C.A per l’emissione di misure cautelari.
QUINTO CRITERIO art. 2 lettera n)
Razionalizzazione degli uffici, con adeguamento degli organici e massima specializzazione dei Magistrati preposti
Salvo migliori future specificazioni, mi è parso di capire che il legislatore intenda, tra tutti i Tribunali italiani che abbiano una sezione fallimentare o comunque Giudici di preferenza addetti alla materia, premiare i Tribunali più grandi e più efficienti e privare invece i meno grandi e i meno efficienti della competenza fallimentare sulle procedure medio grandi (ovvero di società sopra soglia). Pertanto tra i vari Tribunali Italiani si distingueranno:
a) Quelli che essendo sedi di Corte d’Appello hanno la Sezione specializzata in materia di Imprese (ovvero in Piemonte solo Torino), si occuperanno in esclusiva delle Procedure di A.S e delle cause che ne derivano, di quelle dei Gruppi di imprese e ciò anche superando i limiti di competenza per territorio. Il riferimento al T.I non pare però preludere ad una attribuzione a quest’ultimo delle procedure concorsuali che rimarranno di competenza della Vi fallimentare. E’ altresì previsto un adeguamento degli organici, in relazione all’aumento delle pratiche trattate.
b) I Tribunali che tratteranno in base agli ordinari criteri di competenza territoriale delle procedure concorsuali, medio grandi (escluse A.S, crisi e insolvenze di Gruppo), relative ad imprese (oggi fallibili o sottoponibili a concordato) e dunque rientranti nei limiti dimensionali “sopra soglia” di cui all’art. 1 L.F. Tali Tribunali, però, saranno comunque ridotti nel loro numero sul territorio in base ai seguenti criteri: (i) numero di giudici addetti; (ii) numero delle procedure trattate negli ultimi 5 anni;(iii)numero delle Procedure concluse negli ultimi, 5 anni, (iv)durata delle singole procedure negli ultimi 5 anni (questi tre criteri saranno rapportati fra loro confrontati poi con il dato medio nazionale. E’ altresì previsto un adeguamento degli organici, in relazione all’aumento delle pratiche trattate.
c) Tutti i restanti Tribunali (aventi giudici specializzati in procedure concorsuali e non rientranti nei primi due casi), che manterranno, invece, l’attuale competenza territoriale per trattare le procedure “minori”, ovvero le Procedure riguardanti i debitori civili, i professionisti, gli imprenditori agricoli e comunque gli imprenditori con profili dimensionali ridotti (attuali sotto soglia ex art. 1 L.F).
d )istituzione presso Min. Giust. di un albo di soggetti che svolgono attività di gestione e controllo nell’ambito delle Procedure Concorsuali in base a criteri di competenza ed indipendenza
SESTO CRITERIO art. 2, lettera c) e art. 4
a) Introdurre nei decreti attuativi di una definizione di stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, mantenendo peraltro la definizione attuale di insolvenza di cui all’art. 5 del R.D 267/1942.
b) Obbligare l’imprenditore (prevedendo specifiche fattispecie di responsabilità per amministratori e sindaci, che siano inattivi avanti ai segnali di crisi) da un lato ed incentivarlo da un altro (mediante misure premiali, di esonero da responsabilità di amministratori e sindaci e dall’imputabilità per reati lievi quali la bancarotta semplice) a non attendere che la sua crisi divenga irreversibile e quindi sfoci in insolvenza, prima di adire la procedura negoziale presso l’Organismo di composizione assistita, ovvero una procedura concorsuale per esempio di concordato preventivo ovvero di un piano attestato di ristrutturazione
Proprio la richiesta al legislatore dei decreti attuativi di individuare normativamente cosa si intenda per “crisi” introduce alla trattazione dell’istituto dell’allerta, affidata ad apposita Commissione istituita presso le Camere di Commercio, finalizzata a far emergere le criticità aziendali quando ancora sono tali e quindi sono crisi e non insolvenza. Tentando una composizione confidenziale e stragiudiziale della crisi, che si pone come alternativa non pregiudiziale al debitore, che si trovi in stato di crisi solo iniziale. Costui potrà infatti decidere ma non è obbligato, di non intraprendere subito la via di un concordato, di un piano di ristrutturazione o di una richiesta di liquidazione giudiziale.
Terminato l’esame dei criteri cardine della Riforma, passerò ora ad enunciarvi le altre novità contenute nel Disegno di Legge Delega e che pur non essendo ad essa direttamente attinenti sono peraltro ad essa riconducibili.
Intendo in particolare riferirmi:
Al Riordino dell’intero sistema dei privilegi (art. 10)
Il legislatore intende ridurne il numero, sia con riferimento ai privilegi generali, che a quelli speciali, modificando altresì le cause legittime di prelazione.
E’ noto a tutti come la qualificazione di alcuni crediti, come privilegiati generali o speciali, determini fortemente la formazione dello stato passivo di fallimenti e concordati.
Alle Modifiche al codice civile (art. 14)
Si tratta di un articolo interessante, che in buona parte è raccordabile alla riforma.
1)Come ci verrà illustrato l’art. 7 del disegno prevede un ampliamento dei poteri del curatore nell’esercizio delle azioni di responsabilità contro gli amministratori (sociale, dei creditori, per l’infedele gestione dei patrimoni separati). Ebbene il Disegno sancisce che il c.c venga modificato, nel senso di estendere l’applicabilità dell’art. 2394 anche alle srl e l’abrogazione dell’art. 2394 bis c.c.
2) Modifica dell’art.2484 c.c aggiungendo fra le cause di scioglimento delle società di capitali, anche la liquidazione Giudiziale e la possibilità sin dall’inizio dell’allerta e/o composizione assistita della crisi di sospendere temporaneamente l’applicabilità delle norme societarie in tema di perdita totale del capitale o della sua riduzione sotto il minimo legale.
3) Enunciare criteri certi di quantificazione del danno risarcibile, quando gli amministratori abbiano operato in violazione dell’art.2486 c.c, avendo già perso il capitale. Tutti ricordiamo come la mancanza nel nostro diritto positivo di simili criteri abbia dato luogo a notevoli discussioni circa il danno risarcibile (differenza fra attivo e passivo/ attribuzione di specifica responsabilità per ogni singolo atto compiuto) e nel secondo caso, circa la prova che il curatore dovesse dare per quantificare le conseguenze dannose dei singoli atti compiuti.
4) Previsione di obbligo di nomina di un sindaco anche per le srl che per due successivi esercizi abbiano superato determinati limiti dimensionali ed estensione dell’applicabilità dell’art. 2409 anche alle srl prive di organo di controllo.
Alle Garanzie non possessorie (art. 11)
Per quanto qui interessa segnalerò unicamente, che trattasi di una integrazione della normativa del DL59/2016 convertito in legge 119/2016, (che come noto, ha dettato la disciplina del pegno non possessorio mobiliare e del trasferimento immobiliare condizionato all’inadempimento del debitore) volta ad ampliare il novero delle garanzie non possessorie prevedendo espressamente che le stesse siano riferibili a: (i) beni presenti, futuri, materiali, immateriali, determinati o determinabili; (ii)con previsione della possibilità per chi costituisce la garanzia di utilizzare il bene che ne è oggetto anche nell’esercizio della propria attività imprenditoriale; (iii)consentire al creditore in alcune specifiche fattispecie, di escutere la garanzia anche in deroga al divieto di patto commissorio;
Al sovraindebitamento (art. 8)
a)Il legislatore della delega prevede: di ampliare il novero dei soggetti, che possono usufruire di tale istituto e che non saranno più i soli consumatori ma anche le persone giuridiche ed in particolare i soci illimitatamente responsabili di società personali.
b)promuovere per quanto possibile la continuazione dell’attività del debitore.
c)Consentire l’esdebitazione del debitore per una sola volta, anche se non avesse pagato nessuno dei suoi debitori.
All’ampliamento delle garanzie previste
a favore degli acquirenti di immobili da costruire (art. 12), principalmente prevedendo la nullità relativa del contratto di vendita avente ad oggetto simili beni, qualora il venditore non abbia adempiuto agli obblighi di stipulare prima le necessarie polizze assicurative indennitarie di cui al Dlgs 122/2005.
Ai Rapporti tra liquidazione giudiziale e misure penali (art.13)
Con tale norma il legislatore dei decreti attuativi viene invitato a coordinare le nuove norme concorsuali con quelle della normativa antimafia e soprattutto con la legge 231/2001 relativa alla responsabilità amministrativa degli enti, ribadendo peraltro la prevalenza su quest’ultima del regime concorsuale, salvo ricorrano ragioni di preminente tutela di interessi di carattere penale.
Alla Riduzione delle fattispecie di L.C.A art. 15
Le fattispecie di applicabilità delle norme sulla liquidazione coatta amministrativa verranno ridotte alle sole ipotesi che per banche /imprese assimilate/ intermediari finanziari / imprese assicurative, sono contemplate da leggi speciali, sancendo altrimenti l’applicabilità delle norme sulle Procedure concorsuali.
28 novembre 2017, presso il Consiglio Ordine Avvocati Torino
Avv. Giovanna Buffa