Quanto vale la clausola di scelta del Foro nell'Unione Europea?
Prof. Avv. Fabio Bortolotti
Redattore
Le nuove disposizioni del regolamento 1215/2012 su litispendenza e clausole di deroga del foro.
Il 10 gennaio 2015 entra in vigore il regolamento UE n. 1215/2012 del 12 dicembre 2012, sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Tale regolamento sostituisce il precedente regolamento 44/2001 relativo alla medesima materia.
Il regolamento 1215 introduce una novità d’importanza fondamentale per le strategie contrattuali e di gestione di eventuali controversie: quella cioè dell'efficacia di eventuali clausole di scelta del foro, con particolare riferimento al caso in cui la medesima controversia venga proposta davanti a tribunali di diversi Stati.
Nei contratti internazionali è usuale inserire una clausola di scelta del foro, al fine di poter prevedere in anticipo quale giudice sarà competente a decidere eventuali future controversie.
In quest'ottica è normale che l'esportatore inserisca nelle proprie condizioni di vendita o nei contratti di agenzia o di concessione di vendita una clausola che attribuisca ai propri tribunali la competenza esclusiva a decidere eventuali future controversie.
Ciò risponde ad un'esigenza evidente. L'esportatore italiano vuole poter citare, in caso di controversia, la controparte straniera davanti ai propri giudici e, soprattutto, evitare di doversi difendere all'estero in una situazione di svantaggio e con costi superiori.
Nei rapporti con controparti di paesi al di fuori dell’Unione Europea (e dell’area EFTA) clausole di questo tipo risulteranno sovente inefficaci, nel senso che in molti casi i tribunali del paese della controparte non saranno tenuti a rispettarle e potranno dichiararsi competenti, nonostante la clausola stessa. In questo contesto, la funzione della clausola non sarà tanto quella di escludere azioni della controparte davanti a propri giudici, quanto piuttosto quella di far sì che l'eventuale sentenza emessa senza rispettare la clausola di deroga del foro in favore dei tribunali italiani, non possa essere riconosciuta nel nostro paese.
All'interno dell'Unione europea, invece, l'efficacia di tale clausola non incontra particolari limiti, per cui, avendo stipulato la clausola nel rispetto dei requisiti di forma (scritta) previsti dal regolamento 44/2001 (e ora reg. 1215/2012) si ha la certezza che la controparte non potrà rivolgersi ad un giudice diverso da quello scelto contrattualmente.
Il problema della litispendenza
Può accadere però che l'altra parte promuova un'azione davanti ai propri giudici, nonostante la clausola di scelta del foro.
In alcuni casi, tale scelta sarà frutto di una scelta deliberata di disattendere la clausola del foro concordata nel contratto, sperando di far decidere la controversia dai propri giudici nonostante la giurisdizione spetti ai giudici del paese della controparte o, almeno, di procrastinare l'eventuale causa davanti ai giudici della controparte. In casi di questo tipo l'avvocato si sarà semplicemente “dimenticato” di menzionare il documento che contiene la clausola di deroga del foro (o, magari, il suo cliente non gli avrà neppure fornito la documentazione completa).
Quando si presentino situazioni chiare di questo tipo, l'altra parte farà presente l'esistenza della clausola di deroga del foro e il giudice adito dovrà convincersi rapidamente dell'esistenza della clausola di scelta del foro e quindi dichiararsi incompetente.
Tuttavia, in molti casi la parte che agisce davanti a propri giudici (nonostante la clausola di deroga del foro in favore di un giudice diverso), sosterrà che la clausola è invalida o inefficace. Un'ipotesi tipica è quella di una clausola contenuta nelle condizioni generali di una delle parti, quando non è chiaro se tali condizioni siano effettivamente venute a far parte del contratto: in tali circostanze, il giudice adito avrà valide ragioni per convincersi che la clausola di deroga del foro contenuta nelle condizioni generali non ha formato oggetto di un accordo tra le parti e che quindi egli non è tenuto a rispettarla.
Nel contesto del precedente regolamento 44/2001, il fatto di iniziare una causa davanti ad un giudice diverso da quello indicato nella clausola di deroga del foro aveva l'effetto di bloccare l'azione davanti al giudice designato contrattualmente, almeno finché il giudice adito per primo non si fosse dichiarato incompetente. Infatti, secondo le norme sulla litispendenza del regolamento 44/2001, se una parte inizia per prima l'azione davanti al proprio giudice, e poi l'altra parte si rivolge al giudice designato dalla clausola, il secondo deve sospendere il procedimento finché l'altro giudice non si sia dichiarato incompetente.
Ora, questo meccanismo è stato oggetto di pesanti critiche, in quanto permetteva alla parte che avesse iniziato una causa davanti alla giurisdizione di un paese in cui la giustizia è particolarmente lenta, di bloccare per anni la causa davanti al giudice designato contrattualmente dalle parti e quindi di eludere la clausola di foro competente.
Il nuovo regolamento intende neutralizzare questa pratica (chiamata "Italian torpedo" con evidente riferimento alle cause promosse nel nostro paese), stabilendo all'art. 31(2) che, nel caso in cui sia adita l'autorità giurisdizionale di uno Stato membro al quale una clausola di deroga del foro abbia conferito una competenza esclusiva, qualunque autorità giurisdizionale di un altro Stato membro eventualmente adita deve sospendere il procedimento fino a quando l'autorità giurisdizionale designata nella clausola di scelta del foro dichiari di non essere competente in base alla clausola in questione.
Ciò significa che, in presenza di una clausola di scelta del foro, è il giudice designato ad essere l'unico a decidere se la clausola è valida o meno. Inoltre l'art. 25 del regolamento prevede che decisione debba essere presa sulla base della legge del suo paese (lex fori).
Conseguenze per le strategie contrattuali degli esportatori
Vediamo allora come si presenti la situazione sotto il nuovo regolamento e quali conseguenze se ne possano trarre.
Una prima considerazione evidente è che la nuova disciplina rafforza l'efficacia delle clausole di scelta del foro.
Immaginiamo che l’esportatore italiano abbia inserito nelle proprie condizioni generali di vendita la clausola secondo cui, per eventuali controversie, saranno esclusivamente competenti i tribunali della propria sede. Benché, di fatto, potrà non risultare chiaro se tali condizioni generali siano effettivamente venute a far parte del contratto tra le parti e/o se siano state accettate dall’acquirente nelle forme prescritte dal regolamento, il nostro esportatore partirà avvantaggiato sapendo che la questione della validità ed efficacia della clausola di scelta del foro andrà decisa dai propri giudici.
Il caso delle condizioni generali di vendita è ovviamente quello che si presta maggiormente a discussioni sulla validità ed esistenza della clausola di scelta del foro.
Tuttavia, la questione si presenta anche per altri contratti.
Pensiamo ad esempio alla clausola, frequentissima dei contratti di agenzia e distribuzione, che prevede la competenza dei giudici del preponente/concedente riservando però a quest'ultimo (ma solo a lui) la facoltà di adire i tribunali dell'agente/concessionario. La validità di clausole "unilaterali" di questo tipo ha formato oggetto di dibattito negli ultimi anni: mentre la Cassazione francese si è pronunciata per la nullità della clausola con la sentenza del 2012 nel caso Rothschild, i tribunali di altri paesi (Inghilterra, Italia) l'hanno considerata valida. In tali condizioni è evidente che attraverso la scelta come foro competente del tribunale di un paese che segue l'orientamento favorevole alla validità di simili clausole (che dovrà applicare la propria legge per decidere della validità della clausola), verrà meno il rischio che la controparte possa eccepirne l’invalidità.
Un'altra ipotesi interessante riguarda la questione dell'incidenza delle norme internazionalmente inderogabili (norme di applicazione necessaria, overriding mandatory provisions) sulla validità delle clausole di deroga del foro. In alcuni paesi sembra affermarsi un orientamento giurisprudenziale secondo cui la clausola di deroga del foro intesa ad eludere l'applicazione di norme di applicazione necessaria del paese della controparte non è valida e quindi il giudice di quest'ultimo paese può dichiararsi competente nonostante la clausola in modo da garantire l'osservanza delle proprie norme internazionalmente imperative. Mentre alcuni giudici tedeschi hanno seguito questo orientamento, la Cassazione italiana ha ribadito (Ordinanza 20 febbraio 2007, n. 3841, in Riv. dir. int. priv. proc., 2007, 160) che "l'eventuale contrarietà all'ordine pubblico interno ... non incide sul criterio di determinazione della giurisdizione...".
Anche in questo caso è evidente che il fatto che sia il giudice prescelto nella clausola a decidere della validità della stessa limita sensibilmente il rischio che la controparte possa eccepirne la nullità.
Effetti sulle strategie processuali (cause in prevenzione)
Una situazione che si presenta con una certa frequenza è quella in cui la parte italiana che teme una causa all'estero, desideri anticipare il contraente straniero iniziando una causa davanti ai propri giudici. Un caso tipico è quello del compratore italiano che contesta dei vizi del prodotto acquistato dal venditore di un altro paese dell'Unione e che vorrebbe far accertare eventuali difetti dai propri giudici.
Se, come spesso accade, le condizioni generali di vendita del fornitore straniero contengono una clausola di deroga del foro, vi sarà normalmente spazio per contestarne la validità (ad es. perché manca l'accettazione scritta della parte italiana).
Ora, sotto il regolamento 44/2001 l'acquirente italiano poteva citare in giudizio il venditore straniero in Italia, sulla base dell'art. 5.1 di tale regolamento (purché dimostrasse che il luogo di consegna era in Italia) anche in presenza di una clausola di deroga del foro in favore dei giudici del venditore (invocando l’invalidità o l’inefficacia della stessa). Con il nuovo regolamento, invece, questa strategia non è più proponibile, in quanto sarà il giudice del venditore ad avere la competenza esclusiva per decidere se la clausola di scelta del foro sia stata conclusa validamente e il giudice italiano dovrà sospendere il giudizio finche non abbia deciso il giudice straniero.
Questa soluzione costituisce certamente un valido strumento per contrastare cause preventive infondate, promosse al solo fine di ostacolare l'applicazione della clausola di deroga del foro pattuita tra le parti.
Al tempo stesso, però, va considerato l'altro lato della medaglia. Con la nuova disciplina la parte che basi la propria azione su una clausola di scelta del foro di dubbia validità (o, anzi, chiaramente nulla) avrà comunque il vantaggio di poter portare la controversia davanti al giudice designato nella clausola.
Proviamo ad esempio ad immaginare che il venditore tedesco abbia richiamato nella propria conferma d'ordine, allegandole alla stessa, le proprie condizioni generali contenenti una clausola di deroga del foro in favore dei propri giudici e che il contratto si sia concluso per fatti concludenti, avendo il compratore italiano preso in consegna la merce. Supponendo che il luogo di consegna pattuito sia in Italia, il compratore potrà iniziare una causa davanti ai propri giudici sulla base dell'art. 7(1)(b) del regolamento 1215/2012 (art. 5(1)(b) del regolamento 44/2001)), senza tener conto della clausola di deroga del foro essendo pacifico, secondo la nostra giurisprudenza, che l'accettazione per fatti concludenti della proposta del venditore non comporta accettazione scritta della clausola di scelta del foro. Se però il venditore inizia una causa davanti al proprio giudice, sulla base della clausola di deroga del foro, dovrà essere il giudice tedesco a decidere se la clausola sia stata validamente conclusa tra le parti.
Resta infine aperta la questione di vedere cosa succeda quando le condizioni generali di entrambe le parti contengano una clausola di deroga del foro e ciascuna ne invochi l’efficacia davanti ai propri giudici, situazione che, peraltro, dovrebbe presentarsi abbastanza raramente.
Prof. Avv. Fabio Bortolotti