Il nuovo regolamento arbitrale della Camera di Commercio Internazionale
Prof. Avv. Fabio Bortolotti
Redattore
Il 1° marzo 2017 entra in vigore una nuova versione del regolamento arbitrale della CCI che sostituisce quella del 2012.
Si tratta di una revisione assai più limitata di quella del 2012 che tocca principalmente aspetti intesi a rendere la procedura arbitrale più rapida ed efficace, come in particolare:
- la riduzione del termine per l'adozione dell'atto di missione (terms of reference), e
- l'introduzione di una specifica procedura rapida (expedited procedure) per le controversie di valore inferiore ai 2 milioni di dollari.
1. La riduzione del termine per l'adozione dell'atto di missione
L'atto di missione costituisce una caratteristica tipica dell'arbitrato CCI. Tale documento, firmato dalle parti e dagli arbitri, serve a delimitare l'oggetto dell'arbitrato, precisando le rispettive domande delle parti, ed a fissare le principali regole relative allo svolgimento della procedura arbitrale. Dopo la forma dell'atto di missione non potranno più essere proposte nuove domande, se non previa approvazione del tribunale arbitrale.
La discussione dell’atto di missione da un lato obbliga gli arbitri, già in una fase iniziale, a prendere conoscenza della causa e a farsi un’idea generale della controversia e dall’altro consente agli arbitri ed alle parti di confrontarsi su una serie di aspetti della futura procedura, come ad es., la sede dell’arbitrato, la lingua, il calendario, ecc.
Nonostante questi indubbi vantaggi, la predisposizione e la firma dell'atto di missione può comportare un sensibile rallentamento della procedura arbitrale: infatti la messa a punto di un testo accettabile per ambedue le parti si scontra sovente con il desiderio delle stesse di anticipare già in questa fase gli argomenti oggetto di controversia, cercando di ottenere un testo che rispecchi le loro posizioni. Secondo la prassi ormai prevalente, gli arbitri cercheranno di superare il problema attraverso una presentazione neutra dei fatti e l'invito alle parti ad esporre le loro rispettive posizioni, che verranno poi inserite nell'atto di missione come espressione della posizione di ciascuna di esse. Con tutto ciò, l'esperienza insegna che è difficile giungere alla firma dell'atto di missione in meno di 3-4 mesi.
Il regolamento del 2012 prevedeva, per la firma dell'atto di missione, un termine di due mesi che ora viene ridotto ad un mese. Tale previsione, alquanto irrealistica, potrà comunque servire da stimolo per accelerare tale fase, restando inteso che la Corte prorogherà tale termine ogniqualvolta non si riesca a rispettarlo. Sta soprattutto agli arbitri di proporre un testo il più neutro possibile, che lasci alle parti il minimo spazio per sollevare obiezioni, ed alle parti di mostrare disponibilità ad affrontare questo passaggio in modo collaborativo.
Solo nel caso estremo di un'evidente manovra dilatoria il tribunale arbitrale potrebbe in teoria avvalersi dell'art. 23(3) del Regolamento, secondo cui, quando una parte rifiuta di firmare l'atto di missione, il tribunale arbitrale può chiedere l'approvazione dell'atto di missione alla Corte.
2. La procedura accelerata (Expedited procedure)
L'introduzione di una procedura di arbitrato rapido costituisce indubbiamente l'innovazione più importante del Regolamento del 2017. Con essa la CCI ha inteso seguire la tendenza, ormai diffusa tra le principali istituzioni arbitrali, consistente nella previsione di una procedura accelerata per le piccole controversie, cercando di venire incontro alle richieste di ridurre tempi e costi delle procedure arbitrali.
Il problema dell'esigenza di ridurre tempi e costi dell'arbitrato era già stato affrontato ampiamente nella revisione del 2012 che aveva introdotto una serie di misure intese a rendere più rapida ed efficace la procedura, attraverso la previsione di una conferenza per la gestione della procedura (management conference), la messa a punto di un calendario di procedura, nonché l'invito agli arbitri ed alle parti di adoperarsi affinché l'arbitrato sia condotto in maniera sollecita ed economicamente efficiente.
Con la expedited procedure per le "piccole" controversie, è stato introdotto un ulteriore strumento volto a rispondere alle critiche (peraltro non sempre fondate) relative al durata e ai costi delle procedure arbitrali.
Il procedimento accelerato è disciplinato dall'art. 30 del regolamento 2017 che rinvia ad una nuova appendice al regolamento (Appendice VI) per una disciplina più dettagliata di tale procedura.
La nuova procedura, che si applica unicamente ai procedimenti iniziati sulla base di una clausola arbitrale stipulata dopo il 1° marzo 2017, data di entrata in vigore del nuovo testo del regolamento, è automaticamente applicabile alle controversie di valore inferiore ai 2 milioni di dollari, fatta salva la possibilità di un accordo contrario delle due parti.
Per l'ipotesi in cui le parti intendano escludere la procedura rapida, la CCI raccomanda di aggiungere nella clausola arbitrale raccomandata dalla stessa la seguente frase:
"The Expedited Procedure Provisions shall not apply".
3. Caratteristiche principali della procedura rapida
Arbitro unico. Anzitutto è previsto che la controversia venga decisa da un arbitro unico, nominato dalla Corte o dalle parti di comune accordo, nonostante eventuali disposizioni contrarie contenute nella clausola arbitrale. Si tratta di un presupposto essenziale per garantire una procedura rapida con costi ridotti, che però comporta un maggior rischio per le parti: se la controversia è complessa e se il suo valore (pur inferiore ai due milioni di dollari) è rilevante per le parti, il fatto di rinunciare ad un collegio di tre arbitri, di cui due scelti dalle rispettive parti, potrebbe non essere una buona soluzione. Ciò vale in particolare riguardo a controversie tra parti appartenenti a paesi con tradizioni molto diverse in cui il ruolo degli arbitri di parte può risultare essenziale per offrire al tribunale arbitrale un quadro equilibrato del contesto specifico della controversia; oppure ancora, può essere essenziale la presenza, nel collegio arbitrale, di un arbitro con specifica esperienza della materia oggetto di controversia.
Pertanto, nei casi in cui si ritenga importante poter contare su un collegio di tre arbitri, indipendentemente dal valore della controversia, converrà prevedere espressamente nella clausola arbitrale l'esclusione della procedura rapida, rimettendo la scelta di un eventuale ricorso alla procedura accelerata ad un accordo successivo in caso di controversia.
L'atto di missione. Nella procedura accelerata non è più previsto l'atto di missione. Pertanto, il termine per proporre nuove domande, che nella procedura normale decorre dalla firma dell'atto di missione, viene ora a coincidere con la costituzione del tribunale arbitrale. In altri termini, dopo la nomina dell'arbitro unico, le parti non potranno formulare nuove domande, salva autorizzazione dell'arbitro, che terrà conto della loro natura, dello stadio del procedimento, delle implicazioni sui costi e delle altre circostanze rilevanti.
L'accelerazione della fase iniziale. La procedura rapida comporta una sostanziale accelerazione della fase iniziale. Non solo si obbligano le parti a precisare già nella domanda e risposta d'arbitrato le rispettive domande (mentre nella procedura normale c'è spazio per la messa a punto delle rispettive strategie in materia fino alla firma dell'atto di missione, dopo aver potuto verificare meglio le rispettive posizioni), ma le parti debbono essere pronte ad incontrare l'arbitro, dopo 15 giorni dalla data in cui questi ha ricevuto il fascicolo, per la management conference, in cui saranno chiamate a concordare le modalità della procedura ed il calendario, nonché altri possibili aspetti critici, indicati in dettaglio nell'appendice IV del regolamento. Ora, tutto ciò richiede una preventiva consultazione tra le parti e i difensori che potrebbe non essere di facile gestione in termini così brevi, soprattutto quando si tratti di piccole o medie imprese prive di esperienza nell'arbitrato internazionale e, magari, di difensori privi di esperienza in materia.
Poteri discrezionali dell'arbitro rispetto alla procedura. Il regolamento attribuisce all'arbitro il potere discrezionale di adottare una serie di misure procedurali, atte a velocizzare il procedimento. A questo proposito l'art. 3(4) dell'Allegato VI stabilisce che, dopo aver consultato le parti, il tribunale arbitrale potrà decidere di non consentire richieste di produzione di documenti, e di limitare il numero, la lunghezza e il contenuto delle memorie scritte e delle dichiarazioni testimoniali.
Il potere dell'arbitro di decidere unicamente su documenti. L'art. 3(5) dell'Allegato VI prevede che l'arbitro possa, previa consultazione delle parti, decidere la controversia unicamente in base ai documenti, senza necessità di un'udienza. Questa disposizione, ispirata al lodevole intento di dare all'arbitro uno strumento "forte" per velocizzare la procedura, può comportare rischi difficilmente accettabili per la parte che intenda illustrare le proprie ragioni attraverso l'intervento in udienza dei "protagonisti" della vicenda (parti e testimoni). In particolare, quando si tratti di controversie complesse che coinvolgono vicende intricate e/o problemi tecnici difficilmente comprensibili ai non addetti ai lavori, la testimonianza dei protagonisti della vicenda, con possibilità per gli arbitri di approfondire le questioni rivolgendo specifiche domande agli stessi, costituisce spesso l'unico modo per consentire all'arbitro di ottenere una comprensione reale dei fatti. In questo l’arbitrato internazionale si differenzia profondamente dal giudizio ordinario (molto più vincolante e formalistico) e, purtroppo, non sempre tale differenza viene percepita e valorizzata appieno dagli avvocati meno abituati a gestire arbitrati internazionali.
Ora, il rischio che un arbitro unico possa decidere su documenti, contro la volontà di una delle parti, in deroga al principio generalmente riconosciuto, secondo cui il diritto delle parti ad essere sentite in udienza può essere escluso solo se ambedue vi consentono (secondo quanto stabilito all'art. 25(6) del regolamento CCI), è difficilmente accettabile. Si tratta, evidentemente, di un'ipotesi estrema, essendo verosimile che l'arbitro, sentite le parti, accolga la richiesta di una di esse di essere sentita in udienza, però non si può escludere a priori che un arbitro, abituato in base alla prassi processuale del proprio paese a non riconoscere l'importanza della prova orale, ritenga che la controversia possa essere decisa più facilmente sulla base dei soli documenti ..."senza farsi confondere le idee dai testimoni", approccio non infrequente in numerosi paesi (incluso il nostro). Volendo escludere a priori un rischio di questo tipo, può essere preferibile prevedere nella clausola arbitrale l'esclusione della procedura accelerata, inserendo la frase raccomandata dalla CCI per tale opzione.
Il termine per rendere il lodo. Il lodo dev'essere reso entro 6 mesi dalla data della case management conference, prorogabile dalla Corte su richiesta motivata del tribunale arbitrale o, se lo ritiene necessario, d'ufficio. Il termine di sei mesi è lo stesso previsto per la procedura ordinaria in cui esso decorre dalla firma dell'atto di missione. Tale termine viene praticamente sempre prorogato se gli arbitri non riescono a rispettarlo, ma la previsione dello stesso costituisce comunque un mezzo di pressione efficace nei confronti di arbitri poco tempestivi.
I costi della procedura accelerata. Per quanto riguarda i costi del procedimento si prevede una tariffa particolare che comporta onorari per gli arbitri leggermente inferiori come si può vedere facendo un confronto sull'ipotesi di una controversia del valore di 100.000 US$ e 1 milione di US$ con un arbitro unico.
5. Conclusioni
L'introduzione, nel nuovo regolamento della CCI della procedura di arbitrato accelerato costituisce un'importante innovazione intesa a favorire una definizione più rapida delle procedure arbitrali di dimensioni limitate, che viene incontro ad una esigenza sentita fortemente dagli operatori attivi nel commercio internazionale. La nuova procedura è raccomandabile in particolare per controversie di valore realmente limitato che non implichino problematiche particolarmente complesse.
Quando, invece, vi sia motivo di temere che il contratto in cui si vuole inserire la clausola arbitrale CCI possa dar luogo a controversie in grado di assumere un'importanza particolare per l'impresa interessata (nonostante il valore inferiore alla soglia dei due milioni di dollari) o tali da far considerare comunque preferibile (nonostante il maggior costo) il ricorso ad un collegio di tre arbitri, si potrà considerare l'opzione di prevedere nella clausola arbitrale l'esclusione della procedura accelerata, secondo la formulazione raccomandata dalla CCI per chi intenda scegliere questa soluzione, il che non esclude, ovviamente, che le parti possano, una volta insorta la controversia, optare per la procedura rapida.
Fabio Bortolotti