La decisione Guess della Commissione Europea: Una prima analisi
Prof. Avv. Fabio Bortolotti, Avv. Silvia Bortolotti
Redattore
L'approccio seguito dalla Commissione europea nella decisione Guess può avere un impatto dirompente su molte reti di distribuzione selettiva, compresi i sistemi di franchising creati in Europa.
Per comprendere meglio la gravità delle conseguenze di un'eventuale applicazione dei principi stabiliti in materia di restrizioni territoriali e di vendite incrociate, dovremmo prima di tutto analizzare il sistema di distribuzione creato da Guess nei paesi del SEE.
1. Il sistema di distribuzione Guess nel SEE
Dal testo della decisione, il sistema di distribuzione di Guess nei paesi del SEE appare come una rete di distribuzione mista, che abbiamo cercato di riassumere nel grafico sottostante:
Tale complessa rete distributiva, che copre (i) diversi paesi del SEE e (ii) diversi livelli di distribuzione, include:
a) Distributori esclusivi all'ingrosso, nominati per uno o più paesi del SEE, incaricati di:
- promuovere le vendite sul territorio;
- aprire e gestire una show-room;
- fornire prodotti ai dettaglianti del territorio;
- selezionare i potenziali membri del sistema di distribuzione selettiva (da sottoporre all'approvazione di Guess).
b) Rivenditori al dettaglio monomarca, selezionati da Guess, sulla base di criteri specifici e nominati da Guess per uno o più paesi del SEE.
c) Rivenditori al dettaglio multimarca, che fanno parte del sistema di distribuzione selettiva di Guess, ma non sono vincolati da un accordo di distribuzione selettiva a lungo termine, essendo soggetti esclusivamente alle condizioni generali di vendita di Guess applicabili ad ogni singola fornitura. Questi dettaglianti sono selezionati dal distributore responsabile di un territorio, che agisce in qualità di grossista, e approvati da Guess.
2. Il ruolo dei distributori esclusivi che operano a livello di commercio all'ingrosso
Il problema principale derivante dalla decisione Guess è che la Commissione conferma espressamente una posizione già sviluppata negli Orientamenti sulle restrizioni verticali, secondo la quale il distributore esclusivo, designato per un territorio specifico (di norma un paese dell'UE), che seleziona, d'intesa con Guess, i dettaglianti del suo territorio e li rifornisce, è anch’egli soggetto alle norme sulla distribuzione selettiva.
Di conseguenza, secondo la Commissione, il grossista, che agisce in qualità di distributore esclusivo per un determinato territorio, dovrebbe essere libero di vendere ad altri membri della rete (vendite incrociate), a tutti i livelli, senza limitazioni.
Ciò significa che l'obbligo imposto al distributore esclusivo di non vendere attivamente ai dettaglianti del territorio di altri distributori sarebbe vietato e rappresenterebbe addirittura una restrizione della concorrenza "per oggetto".
Se questo punto di vista venisse accettato, diventerebbe quasi impossibile per un fornitore organizzare una rete di distribuzione selettiva, gestita attraverso distributori esclusivi in diversi paesi dell'UE, che è attualmente lo schema adottato da un gran numero di PMI. Infatti, nessun distributore avrebbe il coraggio di creare una rete di distribuzione selettiva nel suo paese, se sa che i suoi colleghi di altri paesi sono liberi di effettuare vendite attive ai membri della sua rete. In altre parole, questo approccio impedirebbe l'accesso al mercato della distribuzione selettiva alle PMI che devono fare ricorso ad un grossista locale esclusivo.
Questo problema non si pone solo per la tipica rete di distribuzione selettiva, ma anche per il franchising, almeno per quanto riguarda i franchising in cui gli affiliati non sono liberi di vendere al di fuori della rete di franchising. In questo caso (che in realtà è il più comune), i principi di cui sopra si applicherebbero anche ai master franchisees designati per territori all'interno dell'UE, che sarebbero liberi di vendere attivamente nei territori di altri master franchisees.
Tutto ciò dimostra che la decisione di considerare i distributori esclusivi operanti a livello di commercio all'ingrosso come soggetti alle norme sulla distribuzione selettiva impedirebbe la creazione di sistemi di distribuzione selettiva a due livelli e potrebbe arrecare un danno sostanziale alle PMI che debbano creare un sistema di distribuzione selettiva nell’UE e che non siano in condizione di costituire una società controllata in ciascuno Stato membro dell'UE.
Ma vi è anche un'ulteriore considerazione.
La distribuzione selettiva è definita nel Regolamento n. 330/2010 come "un sistema di distribuzione nel quale il fornitore si impegna a vendere i beni o servizi oggetto del contratto, direttamente o indirettamente, solo a distributori selezionati sulla base di criteri specifici e nel quale questi distributori si impegnano a non vendere tali beni o servizi a rivenditori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema". Ora, il distributore esclusivo che fornisce i prodotti ad una rete di distribuzione selettiva non viene selezionato sulla base di criteri specifici, che si applicano solo ai dettaglianti.
In conclusione, il grossista esclusivo – laddove sia incaricato di creare e fornire una rete di distribuzione selettiva nel suo paese - dovrebbe essere considerato come un distributore esclusivo responsabile per uno o più paesi dell'UE, al quale - ai sensi del Regolamento 330/2010 - può essere vietato dal fornitore di effettuare vendite attive sul territorio dei suoi colleghi. In altre parole, è ragionevole che il distributore esclusivo per la Germania non promuova attivamente le vendite ai rivenditori al dettaglio di Italia e Francia, a condizione che le vendite passive rimangano possibili. Si potrebbe obiettare che il distributore esclusivo deve vendere solo a dettaglianti selezionati, il che implica un'ulteriore restrizione della concorrenza (esentata dal Regolamento di esenzione solo per i membri di una rete di distribuzione selettiva), ma questa limitazione è la naturale conseguenza della creazione di un sistema di distribuzione selettiva e dovrebbe essere ammessa, a condizione che siano garantite le vendite incrociate in tutta l'UE tra i dettaglianti della rete e le vendite attive di tutti i dettaglianti ai consumatori dell'UE, come avviene quando è il produttore a gestire direttamente la rete.
3. Clausole indubbiamente restrittive
Il sistema di distribuzione Guess contiene molte disposizioni che implicano un’indubbia restrizione della concorrenza, insieme ad altre che invece non sono necessariamente restrittive.
Non vi è dubbio che le clausole che vietano ai dettaglianti di vendere agli utenti finali al di fuori di un determinato territorio costituiscono una violazione della libertà dei distributori selettivi di vendere agli utenti finali in tutta l'UE. Quando esistono reti selettive parallele in paesi diversi, gestite da grossisti diversi, è ragionevole considerarle come un'unica rete globale, il che significa che anche il diritto dei dettaglianti selettivi di vendere ai consumatori finali dovrebbe estendersi all'intera UE.
Può anche essere ragionevole concedere ai dettaglianti selettivi il diritto di effettuare vendite incrociate tra loro, senza limitazioni territoriali, se il produttore ha sviluppato la rete selettiva nell'intero territorio dell'UE o ha riservato tale territorio alla sua rete.
Per quanto riguarda le vendite via internet, gli accordi Guess prevedevano l'obbligo per i dettaglianti di non vendere alcun prodotto tramite internet o qualsiasi altro sistema elettronico o informatico, senza il previo consenso scritto di Guess. Secondo la Commissione, si tratta di una restrizione della concorrenza in quanto Guess ha utilizzato l'autorizzazione come mezzo per impedire qualsiasi accesso a internet senza ricorrere a criteri specifici. In altre parole, il modo di gestire l'autorizzazione equivaleva ad un divieto di fatto delle vendite via internet.
Per quanto riguarda l’imposizione dei prezzi di rivendita, le condizioni generali di vendita utilizzate con i rivenditori al dettaglio multimarca di Guess prevedevano l'obbligo di rispettare i listini prezzi raccomandati da Guess. Si tratta senza dubbio di una restrizione fondamentale.
4. Clausole considerate nel caso Guess che non sono necessariamente illegittime
Insieme ad una serie di disposizioni indubbiamente restrittive, la Commissione ha condannato una serie di clausole che erano restrittive nel contesto specifico del sistema di distribuzione Guess, ma che non implicano necessariamente una violazione delle regole di concorrenza e che possono beneficiare dell'esenzione per categoria, se incluse in un accordo che non contiene una o più restrizioni fondamentali.
Abbiamo già visto che ciò valga per gli accordi di distribuzione esclusiva con fornitori di una rete selettiva nazionale in cui dovrebbe essere consentito al fabbricante di imporre a tali distributori il divieto di vendere attivamente nel territorio di altri distributori all'ingrosso. Anche l'eventuale obbligo di un distributore all'ingrosso di approvvigionarsi dei prodotti solo dal fornitore dovrebbe essere legittimo, se il grossista non sia considerato soggetto alle norme sulla distribuzione selettiva e sarebbe esentato ai sensi del regolamento di esenzione per categoria.
Un'altra questione dubbia riguarda il divieto di fare pubblicità on-line attraverso AdWords. Secondo la Commissione, anche se non esisteva una clausola contrattuale che menzionasse espressamente le Google AdWords, Guess ha sistematicamente respinto tutte le richieste dei suoi rivenditori monomarca e multimarca di utilizzare i nomi o marchi di Guess come parole chiave in Google AdWords per la loro pubblicità online. La Commissione ha considerato tale comportamento come una restrizione della concorrenza "per oggetto", affermando che il chiaro obiettivo del produttore fosse quello di garantire la visibilità su Internet solo al proprio sito web e di evitare l'aumento dei costi pubblicitari di Google che si sarebbe verificato se i suoi distributori fossero ricorsi a tali mezzi pubblicitari. La Commissione ha citato, a sostegno della sua posizione, la sentenza Interflora della Corte di giustizia, secondo la quale il titolare di un marchio può impedire ad un concorrente di pubblicizzare il proprio marchio attraverso AdWords quando può creare confusione, ma non quando ha solo l'effetto di aumentare i costi di pubblicità.
Ora, la sentenza Interflora si occupa della questione se l'uso di AdWords da parte di un concorrente possa causare una violazione del diritto esclusivo del titolare di un marchio, senza toccare il problema se impedire l'uso di AdWords costituisca una restrizione della concorrenza. Inoltre, la sentenza Interflora riguarda i rapporti tra concorrenti, mentre nel caso di specie Guess vieta l'uso di AdWords ai propri distributori. Il divieto di utilizzare AdWords non può essere considerato in termini generali come una restrizione per oggetto, in quanto non impedisce al distributore di fare pubblicità su internet, ma gli preclude unicamente uno dei possibili mezzi per ottenere visibilità su internet. Infine, tale divieto non rientra nelle restrizioni fondamentali di cui all'articolo 4 del Regolamento di esenzione per categoria (in quanto esso non impedisce di per sé le vendite passive), il che significa che dovrebbe essere esentato ai sensi del Regolamento, in assenza di ulteriori restrizioni fondamentali.
5. Conclusioni
Nel caso Guess, la Commissione ha condannato un sistema di distribuzione selettiva che conteneva diverse restrizioni fondamentali ed una serie di restrizioni che potrebbero essere considerate legittime in un contesto diverso, ad esempio nel caso di accordi che potrebbero altrimenti beneficiare dell'esenzione per categoria ai sensi del Regolamento n. 330/2010.
Prendiamo ad esempio il divieto di fatto imposto al distributore di non fare pubblicità tramite AdWords. La Commissione l'ha considerata una restrizione per oggetto, soprattutto perché, nel contesto della rete Guess, l'obiettivo finale di impedire l'accesso a internet era evidente. Tuttavia, questo non significa che il divieto di AdWords debba essere considerato come una restrizione "per oggetto", indipendentemente dalle circostanze del caso specifico, poiché rimangono diversi altri mezzi per accedere al mercato internet. Riteniamo che, nel contesto di un accordo conforme per il resto al Regolamento di esenzione per categoria, tale restrizione dovrebbe essere ammissibile, in quanto non rientrante nelle restrizioni fondamentali elencate all'articolo 4.
Un altro punto molto critico riguarda, come abbiamo visto, la posizione della Commissione secondo la quale i distributori esclusivi all'ingrosso che riforniscono i membri delle reti di distribuzione selettiva sono soggetti alle norme sulla distribuzione selettiva, posizione che può avere un impatto dirompente sia nelle reti di distribuzione che di franchising che si estendono nell'UE, in particolare per le PMI.
Alla luce di tutto ciò, è giunto il momento di aprire un dibattito realistico sul destino delle reti di distribuzione selettiva, anche in vista della futura revisione del Regolamento 330/2010.
IDI discuterà tutti i temi di cui sopra nella sua Conferenza Annuale 2019, che si terrà a Cernobbio (lago di Como, Italia) il 14-15 giugno 2019.
Prof. Avv. Fabio Bortolotti
Avv. Silvia Bortolotti