Come il DL 76/2020 cosiddetto “Decreto Semplificazioni”, convertito con legge 120/2020 dell’11 settembre 2020 ha modificato la normativa sugli appalti pubblici
Avv. Mariaelena Giorcelli e Avv. Giovanna Buffa
Redattore
L’11 settembre 2020 è stato convertito in legge il DL 76/2020, che con i suoi articoli da 1 a 9 intende intervenire sulla disciplina degli appalti pubblici al fine di semplificarne e sveltirne tutte le fasi.
Tali misure sono volte a fronteggiare le ricadute economiche ed organizzative provocate dalla pandemia Covid 19 e si propongono altresì di incentivare gli investimenti nel settore delle opere pubbliche. Occorre precisare che le nuove disposizioni, come verrà meglio illustrato infra, sono nella maggior parte temporanee in quanto applicabili sino al 31/12/2021.
Illustreremo qui di seguito le principali novità.
1.Affidamento gare sotto soglia
1.1Sino al 31/12/2021 le Stazioni Appaltanti (di seguito S.A) potranno affidare i lavori pubblici (lavori, servizi, forniture) con le seguenti modalità:
(i) Affidamento diretto per servizi di ingegneria, architettura ed attività di progettazione fino a 75.000,00 euro ed a lavori servizi e forniture fino a 150.000 euro; la S.A procederà quindi procederà ai sensi dell’art.32, comma 2 del Codice degli Appalti (di seguito C.d.a), con una determina a contrarre o atto equivalente, che contenga in modo semplificato l’oggetto, l’importo, identifichi il fornitore, le ragioni della sua scelta, il possesso dei requisiti di carattere generale e tecnico professionale, se richiesti.
(ii) Procedura negoziata per servizi di ingegneria, architettura ed attività di progettazione da 75.000 euro a 150.000 euro e per lavori, servizi , forniture da 150.000 a 350.000 euro. Per tali lavori la S.A dovrà invitare almeno 5 Operatori Economici, nel rispetto di principi di rotazione tenendo conto anche della diversa dislocazione territoriale delle imprese. Per lavori, servizi, forniture di valore compreso tra 350.000 e 1 milione di euro gli O.E invitati dovranno essere almeno 10; ovvero almeno 15, ove i lavori, servizi, forniture siano di valore compreso tra 1 e 5,3 milioni di euro.
Dell’avvio e dei risultati delle Procedure Negoziate deve essere dato avviso sui siti internet istituzionali delle S.A con l’indicazione, per quanto concerne i risultati, dei soggetti invitati. Unica eccezione la pubblicazione dei risultati delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria, architettura e progettazione di valore inferiore ai 40.000 euro che, viceversa, non è obbligatoria. Quale criterio di aggiudicazione si prevede quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza obbligo di motivazione, oppure il criterio del prezzo più basso, ma con esclusione automatica delle offerte da considerarsi anomale.
In entrambi i casi sub (i) e sub (ii) non sussiste più l’obbligo di fornire la cauzione provvisoria del 2%, salvo i casi espressamente motivati in cui la predetta cauzione è dimidiata all’1%.
1.2 Il D.L 76/2020, conformemente alla sua finalità accorcia i tempi per l’aggiudicazione definitiva prevendo che questa debba avvenire entro 2 mesi dall’avvio del procedimento che, in caso di procedura negoziata, possono essere aumentati sino ad un massimo di 4 mesi. Il mancato rispetto di tali termini, cosi come la mancata tempestiva stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, nonché il ritardo nell’avvio dell’esecuzione dei lavori, se imputabili al Rup vengono valutati ai fini della responsabilità da danno erariale; se invece gli stessi siano imputabili all’O.E ne determinano l’esclusione di diritto dalla procedura ed in caso il contratto fosse già stato concluso la sua risoluzione per inadempimento (che parimenti opera di diritto).
2. Affidamento gare sopra soglia
2.1 Sino al 31/12/2021 le S.A potranno affidare i lavori pubblici (lavori, servizi, forniture) con le seguenti modalità:
Opere Ordinarie: l’affidamento potrà avvenire, alternativamente, con Procedura aperta, o ristretta; ovvero esplicitando la sussistenza dei presupposti di legge, con procedura competitiva con negoziazione o dialogo competitivo, come disciplinati agli articoli 61, 62, 64 del C.d.a., ma con i termini ridotti applicabili alle procedure d’urgenza, senza necessità di motivarne l’urgenza.
La procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, di cui all’art. 63 del C.d.a, potrà essere utilizzata previa pubblicazione del solo avviso a cura della S.A, ma solo nei casi di estrema urgenza e conseguenti all’emergenza Covid, qualora i termini previsti dalle procedure ordinarie non possano essere rispettati. In questi casi così come negli appalti relativi a settori elencati nell’art. 2 comma 4 del D.L 76/2020 (quali ad esempio edilizia scolastica, universitaria ecc) le S.A hanno ampia libertà. Si prevede infatti espressamente che “operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale e fatto salvo il rispetto della normativa antimafia”.
2.2 Da notare che anche il termine di aggiudicazione viene ridotto a sei mesi dall’avvio del procedimento e vengono previste le medesime conseguenze, in caso di mancato rispetto dei termini di aggiudicazione, di stipula del contratto e di inizio dei lavori di cui si è trattato al punto 1.
3. La legge di conversione, colmando una mancanza e fugando i possibili dubbi interpretativi del DL 76/2020 ha espressamente previsto all’art. 2 bis che le procedure di affidamento sia sotto soglia che sopra soglia, come sopra disciplinate sono aperte alla partecipazioni di ATI.
4. Verifiche antimafia e “white list”
Il decreto 76/2020, così come convertito dalla legge 120/2020, all’art. 3 prevede sino al 31 dicembre 2021 che ricorra sempre “il caso dell’urgenza” e conseguentemente semplifica ed accelera le verifiche antimafia.
Da notare che l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori, di cui all’art. 1 comma 52 e seguenti della L. 190/2012 e l’iscrizione alla anagrafe antimafia degli esecutori, di cui all’art. 30 del DL 189/2016, cosiddette “White List” equivale al rilascio dell’informazione antimafia.
E’ fatta salva, comunque, la possibilità per il Ministero dell’Interno di sottoscrivere con Associazioni di categoria o imprese di rilevanza nazionale strategica Protocolli di Legalità, la cui violazione è causa di esclusione dell’impresa dalla gara ovvero di risoluzione di diritto del contratto con la S.A, se già stipulato a quel momento.
5. Modifiche del codice del processo amministrativo (Dlgs 104/2010)
Il rito abbreviato di cui agli articoli 119 e seguenti del codice del processo amministrativo viene ulteriormente accelerato prevedendo ove ciò sia possibile in relazione alla complessità della causa ed alle esigenze di rispetto del contraddittorio, che la stessa venga definita a seguito della sola udienza cautelare e che la sentenza venga pronunciata entro 15 giorni dalla discussione della causa in tale sede e comunque in casi di particolare complessità entro 30 giorni.
6. Limitazione alla sospensione dell’esecuzione dei lavori nelle Opere Pubbliche, sopra soglia
Fino al 31/12/2021 ed in deroga all’art. 107 cda, la sospensione di cui all’oggetto può essere disposta solo in un numero limitato di casi, che qui di seguito elenchiamo.
(i) previsioni di leggi penali, antimafia e misure di prevenzione, nonché se dettate dalla necessità di rispettare vincoli posti da UE;
(ii) gravi ragioni di ordine Pubblico, di salute incluso, la necessità di rispettare le misure di contenimento del Covid19, nonché gravi ragioni di pubblico interesse;
(iii) gravi ragioni di ordine tecnico. In tutti i tre casi sopra descritti il RUP dispone la sospensione, e a seconda della specifica ragione di sospensione si procede alternativamente:
Nel caso (i) alla risoluzione del contratto previa consultazione del Collegio Consultivo Tecnico, (di seguito CCT, di cui si tratterà infra), che nell’esercizio della sua discrezionalità, potrebbe invece ritenere per gravi motivi tecnici ed economici più opportuna la prosecuzione dei lavori.
Nel caso(ii), su determinazione del Collegio Consultivo Tecnico, la S.A dovrà comunque entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione proporre delle soluzioni in vista della prosecuzione dei lavori, salvo che ciò sia impossibile.
Nel caso (iii), entro 15 gg dalla disposta sospensione dei lavori, il Collegio Consultivo Tecnico provvederà ad accertare la causa di sospensione ed ad indicare con quali modalità i lavori dovranno proseguire (alternativamente avvalendosi della: a) esecuzione diretta; b) dell’interpello progressivo degli altri concorrenti alla gara; c) indicendo una nuova procedura per il completamento dell’opera; d) proponendo alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario le modalità di proseguimento dei lavori. In base al dettato della norma, la S.A dovrà adeguarsi a tali direttive adeguarsi nei 5 giorni successivi.
(iv) Nei casi in cui il contratto non possa o non sia opportuno prosegua a causa delle condizioni economiche soggettive dell’O.E aggiudicatario quali (fallimento con autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’attività, concordato in continuità); ovvero quando l’esecutore abbia accumulato un ritardo nell’avvio o nell’esecuzione dei lavori superiore al 10% senza che sussistano esimenti, la S.A risolve di diritto il contratto e procede con una delle modalità di cui al punto (iii) del presente paragrafo.
Da notare che salva l’esistenza delle cause di sospensione di cui al presente paragrafo non può esser fatta valere l’eccezione di inadempimento, con particolare attenzione del Giudice nell’eventuale procedimento cautelare a tutelare con preferenza l’interesse pubblico alla prosecuzione dei lavori rispetto a quello dell’operatore economico.
7.Collegio Consultivo Tecnico
7.1 Si tratta di un nuovo organismo, che ha, a nostro avviso, la principale funzione di completare l’operazione di semplificazione e velocizzazione dei procedimenti, propria delle norme fino ad ora esaminate, limitando il ricorso delle parti all’autorità giudiziaria. Si legge infatti all’art. 6 del dl 76/2020, come convertito dalla legge 120/2020 che fino al 31/12/2021, per i lavori relativi ad opere pubbliche sopra soglia è obbligatoria la costituzione prima dell’inizio o entro 10 gg dall’inizio dell’opera da parte della S.A, d’intesa con L’O.E incaricato dei lavori, di un CCT formato di tre o 5 componenti (a seconda della minore o maggiore complessità dell’opera). La funzione attribuita al Collegio è di assistere la S.A e L’O.E nella risoluzione immediata di ogni controversia o disputa tecnica insorta prima o durante l’esecuzione del contratto. L’istituzione obbligatoria dell’organismo è prevista anche per i contratti già in corso al momento di entrata in vigore della norma, nel senso che la S.A dovrà provvedervi entro 30 gg dall’entrata in vigore del presente decreto.
7.2 I componenti del Collegio vengono scelti di comune accordo fra le parti, ovvero analogamente a quanto accade per gli arbitrati un componente, da ciascuna parte ed il terzo di comune accordo ovvero in difetto con l’intervento del Ministero delle Infrastrutture. Le professionalità richieste per ricoprire l’incarico sono: ingegneri, architetti, giuristi ed economisti di comprovata esperienza nel settore degli appalti e concessioni pubbliche. Il riferimento fatto sopra all’arbitrato non è casuale, in quanto per espressa previsione di legge la decisione del Collegio salvo diverso previo accordo delle parti è assimilabile ad un lodo irrituale, ovvero una pronuncia che le parti si obbligano a considerare quale espressione della loro propria volontà, con ogni conseguenza in termini di limitata contestabilità in sede giurisdizionale della decisione salvo per gravi motivi quali (nullità, dolo ecc).
La decisione del Collegio, che è previsto intervenga entro 15 giorni dalla sottoposizione dei quesiti, è dunque obbligatoria per le parti e l’ottemperanza alla stessa da parte del Rup esime quest’ultimo da responsabilità erariale, salvo il caso di dolo. Viceversa in caso di inottemperanza, che è causa per il Rup di responsabilità erariale e per l’O.E di grave inadempimento agli obblighi contrattuali. Il compenso dei suoi componenti è commisurato al valore dell’opera e trae la propria provvista dalla voce “imprevisti” del quadro economico. E’ comunque esclusa in presenza del collegio la nomina di un Consulente Tecnico d’Ufficio.
7.3 E’ opportuno sottolineare ancora che il Collegio viene costituito per ogni singolo contratto e rimane in carica per la durata dello stesso.
7.4 Ai sensi del comma 5 dell’art. 6 del presente decreto, Il CCT può essere nominato da ciascuna S.A facoltativamente anche per opere sotto soglia per risolvere problematiche tecniche e giuridiche, relative anche alla fase antecedente l’esecuzione ed in particolare all’interpretazione delle condizioni del bando o dell’invito, ovvero alla verifica del possesso dei requisiti da parte degli O.E ai fini, sia della partecipazione al bando, sia dell’aggiudicazione dello stesso. Il CCT nominato facoltativamente rimane in carica sino alla completa esecuzione del contratto, ma a differenza di quello nominato obbligatoriamente può essere revocato anche prima di tale momento.
8. Lavori in corso di esecuzione
Infine, il decreto legge cerca di tutelare l’O.E. che sia impedito nell’esecuzione dei lavori a causa della necessità di rispettare le misure di contenimento del virus COvid-19, ravvisando un caso di forza maggiore.
Si prevede infatti che, qualora il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture, sia impedito, in tutto o in parte, dalla necessità di rispettare le misure di contenimento del virus Covid-19, in particolare le misure dettate dall’articolo 1 del decreto-legge n. 6 del 2020 e dall’articolo 1 del decreto-legge n. 19 del 2020, nonché dai relativi provvedimenti attuativi, tale impedimento costituisca causa di forza maggiore. In tal caso, si potrà provvedere alla sospensione dei lavori dandone atto in apposito verbale ai sensi dell’art. 107 del Codice Appalti e l’esecutore non sarà considerato responsabile dell’impedimento potendo ottenere, qualora lo richieda una proroga dei termini per l’esecuzione. In questi casi, quando Quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale complessivo, è espressamente previsto che non si applicano gli obblighi di comunicazione all’Autorità nazionale anticorruzione e le sanzioni amministrative previste dal comma 4 dell’art. 107 del Codice Appalti.
Avv. Mariaelena Giorcelli e Avv. Giovanna Buffa